¿Acierta el Tribunal Supremo al no aplicar el artículo 36.2 CP en la ‘Sentencia del Procés’?

La STS 459/209, de 14 de octubre de 2019, marcará un antes y un después en la historia jurisprudencial española. Esta Sentencia, más conocida como “la Sentencia del Procés”, pone fin a una polémica introspección jurídica sobre los hechos acontecidos a finales del año 2017 en Cataluña, especialmente los días 20 de septiembre y 1 de octubre, referentes al movimiento independentista catalán.

Sin entrar a valorar el acierto del juicio de subsunción penal realizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, procedemos a analizar un punto concreto de la Sentencia, este es, la decisión de no aplicar el artículo 36.2 del Código Penal, en adelante CP, pese haber sido solicitado por parte del Ministerio Fiscal. Este artículo 36.2 CP posibilita al tribunal juzgador condicionar la obtención del régimen penitenciario de tercer grado por parte de los condenados al cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta, conociéndose como “periodo de seguridad”.

La meritada Sentencia fundamenta su decisión de no aplicar tal facultad legal con base en dos motivos: (1) considera que las decisiones relativas a la concesión del tercer grado por parte de los condenados tienen su propio cauce impugnatorio ordinario, pudiendo ser objeto de revisión por la vía de la administración penitenciaria; y (2) entiende que, al haber sido condenados a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidad como aquellas que estaban ejerciendo en el momento de delinquir, existe una imposibilidad manifiesta de concurrir una reincidencia delictiva que exija la aplicación de lo previsto en este artículo 36.2 CP.

En perspectiva sumaria, el Tribunal Supremo considera que la aplicación de esta facultad legal en el caso concreto supondría anticipar el análisis de la progresión individualizada y gradual de cada uno de los condenados, sin existir una causa justa y suficiente que justifique la denegación de la obtención del régimen penitenciario de tercer grado, al no concurrir elementos posibilitadores de una anunciada reincidencia.

Anticipando que la interpretación contenida en la referida Sentencia, a juicio de este redactor, excede en optimismo y se aleja de la realidad política y social que rodea a los hechos juzgados, ha de procederse a un sucinto análisis de este artículo 36.2 CP.

Por un lado, ha de reconocerse que el peregrinaje temporal del artículo 36.2 CP es significativo. De este modo, esta previsión legal es introducida mediante la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, tratándose de un mandato imperativo que condicionaba la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario al cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta, sin margen de aplicación por el órgano juzgador. Posteriormente, el contenido de este precepto es modificado sustancialmente por medio de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificadora del Código Penal, retirando el automatismo absoluto imperante hasta entonces y otorgando un margen de discrecionalidad al Tribunal a fin de aplicar esta medida. Finalmente, se última el contenido del artículo 36.2 CP mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificadora del Código Penal, resultando el precepto que, a día de hoy y a fecha de los hechos objeto de condena, se encuentra vigente y cuya inaplicación en la referida es objeto de reproche por este autor.

De los cambios anteriores se desprende una desconfianza inicial del legislador sobre el cumplimiento efectivo de las penas impuestas -desconfianza que tiene su origen en la Unión Europea- y la necesariedad de, en determinados delitos, asegurar que el condenado cumpla de forma íntegra y efectiva la mitad de la pena impuesta, a fin de evitar una excesiva permisibilidad sobre su cumplimiento y, en consecuencia, una pérdida de los fines perseguidos por el derecho penal. En concreto, la aplicación de tal previsión se prevé como una obligación en determinados delitos (que por mera economía expositiva no entramos a valorar en este artículo) y como una posibilidad en los delitos graves, es decir, aquellos delitos castigados con pena de privación de libertad o de inhabilitación especial superior a cinco años.

Por otro lado, resulta de obligada lectura el contenido del Preámbulo de la referida Ley Orgánica 5/2010, pues motiva la vigente redacción del artículo 36.2 CP en la base de una necesaria y adecuada discrecionalidad por parte del órgano juzgador pues, si bien del contenido del precepto concreto no se extraen parámetros orientadores de esta discrecionalidad, el legislador sí recogió en este Preámbulo que la eliminación del automatismo y la aparición de un mecanismo más flexible debe permitir adecuar la responsabilidad criminal a “la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente”.

El literal recogido ut supra resulta imperial en la Sentencia del Procés, pues la gravedad de los hechos por los que han sido condenados los acusados (sin incidir en su acierto) es sumamente alta, al resultar condenados por delitos de sedición y malversación de caudales públicos, siendo los bienes jurídicos protegidos el orden público, para el delito de sedición, y el patrimonio público, para el delito de malversación de caudales públicos. De igual manera, especial mención requiere la personalidad de los delincuentes (entendiéndose como tal la persona que es condenada por cometer un determinado delito), pues se trata de personas cuya influencia, por la posición social y política adquirida en el transcurso del ejercicio de sus respectivos cargos, ha ido en aumento hasta el punto de ser entendidos por gran parte de la sociedad como verdaderos líderes del movimiento secesionista catalán.

Lo expuesto anteriormente debe ser analizado en conjunción con un hecho clave y sobre el cual no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, este es, la ostentación en exclusiva de la competencia de prisiones por parte de la comunidad autónoma de Cataluña. En efecto, en el año 1983, por medio del Real Decreto 3482/1983, de 28 de diciembre, el Estado transfirió a Cataluña la competencia en materia de administración penitenciaria.

En asimilación de los extremos hasta aquí expuestos, la necesariedad de la aplicación del artículo 36.2 CP es manifiesta por la gravedad de los delitos concurrentes y, en especial medida, por la personalidad de los acusados. En este sentido, la posible reincidencia delictiva no se elimina con la pena de inhabilitación absoluta en el desempeño de cargos políticos sino que, dada la alta influencia social y política de los condenados así como su afinidad a determinados partidos políticos que, a merced de sus propias manifestaciones, no desean abandonar el camino secesionista que bordea, y en ocasiones supera, la línea roja marcada por la ley penal, la posible reincidencia delictiva es palpable o, cuando menos, sí lo es la inducción o el favorecimiento para que la cometan terceras persona. Máxime cuando el carácter de autoridad o funcionario público sólo es un requisito para el delito de malversación de caudales públicos, no así para el de sedición; deviniendo parcialmente ineficaz la pena de inhabilitación absoluta como argumento para no aplicar la medida contenida en el artículo 36.2 CP.

Al margen de lo anterior, esta inaplicación de la potestad jurídica contenida en el artículo 36.2 CP deja la puerta abierta a la creación de nuevos focos de conflicto, dada la más que posible pretensión por parte de funcionarios públicos de diversas instituciones catalanas de influir en las decisiones de Instituciones Penitenciarias y de los Juzgado de Vigilancias Penitenciarias, en aras de favorecer la concesión de un tercer grado de régimen penitenciario a los condenados.

Prueba de lo anterior es la reunión mantenida entre Ester Capella (consejera de Justicia de la Generalitat de Cataluña), Susana Gracia (directora del centro penitenciario de Lledoners) y los condenados que se encuentran en esta prisión de Lledoners, donde se les comunicó el mensaje de Quim Torra (presidente de la Generalitat de Cataluña) que decía que“deben de permanecer tranquilos, que a partir de las elecciones la Generalitat iniciará los trámites necesarios para sacarlos a la calle”. Indistintamente de si la pretensión liderada por el mismo Presidente de la Generalitat es lograda o no, esta posibilidad genera un malestar evitable entre las instituciones estatales y autonómicas pues no sólo origina un trato desigualitario entre los reclusos de un mismo centro penitenciario, sino que puede dar pie a un nuevo desafío entre instituciones y una confusión de la separación de poderes que debe imperar en nuestra sociedad.

En definitiva, debiendo de recordar que el fin último del derecho penal es la protección legal de determinados bienes jurídicos protegidos y, de esa manera, procurar una ordenada convivencia social, la no aplicación del artículo 36.2 CP pone en el punto de mira la salvaguarda de determinados bienes jurídicos como el orden socioeconómico, el orden público y el orden constitucional, entre otros. Además de servir como caldo de cultivo de una sociedad per sedividida que necesita actuaciones y resoluciones tendentes a unificar sobre lo que nos une y no sobre lo que nos separa.

Por último, en comunión con mi plena confianza en la independencia del poder judicial, me gustaría recoger a modo de resumen una frase contenida en la Sentencia analizada y es que “no nos incumbe (al poder judicial) ofrecer -ni siquiera sugerir o insinuar- soluciones políticas a un problema de profundas raíces históricas”.

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