La declaración de la víctima como prueba de cargo única en los delitos sexuales

He publicado un artículo en exclusiva en A definitivas en el que analizo los requisitos necesarios para entender la declaración de una víctima como prueba de cargo suficiente en el seno de un delito sexual a raíz del Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 601/2020, de 30 de julio. Si he destacar una frase de todo el artículo sería la siguiente:

La declaración de la víctima podrá constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que sea sometida a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales.”

En definitiva, es un artículo breve de análisis jurisprudencial y docrtinal sobre un tema de incipiente actualidad y sumamente práctico.

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El TS fija un límite cuantitativo para el subtipo atenuado del delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social del artículo 307 ter.1 CP

He publicado un artículo en exclusiva para A definitivas en el que analizo la Sentencia de de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 355/2020, de 26 de junio de 2020, que fija un límite cuantitativo para la aplicación de la modalidad atenuada del delito de fraude de prestaciones a la Seguridad Social del articulo 307 ter.1 del Código Penal. Si he de destacar una frase del artículo sería la siguiente:

“La Sala Segunda sienta doctrina al fijar que la modalidad atenuada del artículo 307 ter.1 CP podría entrar en juego si el importe defraudado fuese inferior a los 10.000 euros, siempre que ni los medios empleados ni las circunstancias personales del autor revistieran mayor gravedad

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Introducción a las circunstancias de modificación de la responsabilidad criminal

No sólo importa lo que se hace, sino el porqué se hace. En el momento de comisión de un hecho delictivo no solo ha de repararse en las circunstancias que rodean al hecho en sí, sino también en las que rodean a los sujetos intervinientes.

En otras palabras, podríamos aseverar que las circunstancias personales y eventuales del criminal deben ser tenidas en cuenta con el fin de adaptar la graduación de la pena a imponer. Estas circunstancias se dan, principalmente, en el seno del iter criminis, pero también pueden darse en su posterioridad. En este sentido, podemos encontrar desde circunstancias que atenúan la responsabilidad penal hasta circunstancias que la agravan, pasando por el selecto grupo de circunstancias que eximen de toda responsabilidad penal al sujeto investigado. A continuación, las definimos brevemente:

  • Las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal son aquellas que permiten disminuir -no eximir- el reproche penal que se realiza al sujeto activo del delito. Esta disminución se refleja en una graduación a la baja de la pena a imponer.
  • Las circunstancias que agravan la responsabilidad penal son aquellas que permiten aumentar el reproche penal que se realiza al sujeto activo del delito, por ser reveladoras de una mayor antijuricidad de la conducta. Este aumento se refleja en una graduación al alza de la pena a imponer.
  • Las circunstancias que eximen de responsabilidad penal son aquellas que logran exonerar de todo reproche penal al sujeto investigado. No acreditan la inexistencia de un hecho delictivo, sino que justifican su realización o liberan al autor de la responsabilidad penal. No debe confundirse con una exoneración de la responsabilidad civil que pueda haberse originado.

Es necesario destacar que, fruto de las diferentes leyes aplicables, del conjunto de corrientes jurisprudenciales y la práctica jurídica de cada país, es imposible establecer un consensus ómniumrespecto a la aplicación de estas circunstancias a nivel internacional. En consecuencia, habrá que analizar de forma individualizada -en función del territoro- qué circunstancias son aplicables y en qué condiciones.

A pesar de lo anterior, sí es posible afirmar que la presencia de las referidas circunstancias de modificación de la responsabilidad criminal es palpable en la mayoría de las jurisdicciones. Así, por ejemplo, el derecho español las acuna en los artículos 20 (‘circunstancias eximentes’), 21 (’circunstancias atenuantes’) y 22 (‘circunstancias agravantes’) de su Código Penal; mientras que el derecho colombiano las recoge en los artículos 32 (‘ausencia de responsabilidad’), 55 (‘circunstancias de menor punibilidad’) y 57 (‘circunstancias de mayor punibilidad’) de su Código Penal.

Un rasgo caracterizador es la existencia de circunstancias de modificación de la responsabilidad penal específicas que son las que, escapando del ámbito de las circunstancias genéricas, se acoplan a una modalidad delictiva determinada. Sirva como ejemplo la agravante específica de cometer un delito de estafa respecto a una vivienda de reconocido interés social (artículos 250.1 del Código Penal español y 247.1 del Código Penal colombiano).

Por último, huelga decir que no es suficiente la mera enunciación o puesta en escena de las referidas circunstancias, sino que éstas deben ser respaldadas por un sólido acervo probatorio con base en las reglas propias de la distribución de la carga probatoria.

Los requisitos del incidente de nulidad de actuaciones y su recordatorio por el TS

He publicado un artículo en exclusiva en A definitivas en el que analizo el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2020 y los requisitos establecidos para la admisión de un incidente de nulidad de actuaciones. Si he de destacar una frase del artículo sería la siguiente:

“La mera discrepancia con la resolución no es motivo de impugnación por la vía del incidente de nulidad de actuaciones (…) el thema decidendi debe girar en torno a una vulneración efectiva de un derecho fundamental, no a una mera disconformidad sustantiva”

En definitiva, se trata de un artículo de análisis jurisprudencial y exposición doctrinal.

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El valor de la palabra y la libertad de expresión

He publicado un artículo en exclusiva en A definitivas en el que trato la importancia de la palabra y su intrínseca relación con la libertad de expresión. Asimismo, trato de destacar que habilidad como el debate y la oratoria resultan sumamente enriquecedoras para la sociedad. Si he destacar una frase de todo el artículo sería la siguiente:

“Esta libertad de expresión vive, al igual que el fuego, entre dos peligros constantes: apagarse por su debilidad y descontrolarse por su voracidad.”

En definitiva, es un artículo de redacción breve que pretende combinar la oratoria y el debate e integrarlas en el seno del ejercicio del tan importante derecho a la libertad de expresión.

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La Patria Eslava como estrategia de defensa

Según cuentan, allá por el año 600, el pueblo eslavo se propagó por toda Europa. Nadie sabía identificar su origen. Nada de lo que se observaba en los miembros de este poblado conseguía ubicar su punto de partida. Así se forjó uno de los misterios más icónicos de la historia europea.

A fin de descifrar este rompecabezas, numerosas investigaciones se centraron en el lenguaje del pueblo eslavo (el protoeslavo). La metodología seguida pretendía indagar en el empleo de términos propios de un lugar geográfico, la existencia de un acento peculiar o cualquier dato de tipo lingüístico que pudiera aportar cierta información respecto a su origen. Sin resultado.

Todo cambió cuando la investigación dejó de centrarse en los aspectos lingüísticos (visibles) y pasó a analizar los aspectos metalingüísticos (no visibles). Es decir, la investigación se centró en aquello que el pueblo eslavo no era capaz de decir, en lugar de lo que sí que era capaz de expresar verbalmente. Así, por ejemplo, se evidenció que el protoeslavo no tenía palabras para identificar ciertos tipos de árboles, por lo que se fueron descartando determinados lugares. Fruto de este largo ejercicio de introspección metalingüística se logró determinar que el pueblo eslavo tenía su origen en el valle del río Pripyat, en Ucrania. De este modo se puso fin al misterio de la patria eslava.

La idea anterior puede ser objeto de aplicación al núcleo de una estrategia de defensa. En este sentido, puede resultar sumamente eficaz centrar nuestra atención en aquello que, debiendo estar, no está. Se trata de evidenciar al juzgador de que la inexistencia de una determinada prueba de cargo debe conllevar a la absolución del enjuiciado, ya sea por no lograr conectar al autor con los hechos o porque no se acredita una circunstancia necesaria del presupuesto de hecho.

Un ejemplo de lo anterior, propio de la jurisdicción penal, lo encontramos en el Auto de la Sala de lo Penal (sección 3ª) de la Audiencia Nacional de España 9/2001, de 7 de febrero, donde se declara improcedente la extradición de una persona solicitada por las Autoridades de Austria (para los curiosos: ventila elprocedimiento de extradición 64/99 tramitado por el Juzgado Central de Instrucción Nº 3). En esta resolución la Audiencia Nacional entiende que no se acredita la concurrencia de un engaño previo (elemento necesario para la comisión del delito de estafa en España) que permita ver satisfecho el principio de doble incriminación y, en consecuencia, hacer viable la extradición solicitada. Así pues, su único razonamiento jurídico recoge que “a diferencia de lo que sucede en el derecho austríaco, en el derecho español sin esta prueba de la intención previa de engañar, no es posible calificar los hechos como constitutivos de delito, sino que recaerían dentro de la esfera del ilícito civil y no penal”. Evidentemente, la estrategia de defensa de la persona sobre la que pesaba la orden de extradición giró en torno a lo que, debiendo estar, no está.

Otro ejemplo sumamente ilustrativo, esta vez propio de la jurisdicción contencioso-administrativo, lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Santa Cruz de Tenerife (España) 251/2019, de 12 de julio, donde se confirma la negativa a expedir la tarjeta de residencia a la madre, residente en Venezuela, de un ciudadano español. Esta sentencia de apelación reitera que la solicitante no ha acreditado que se encuentre “a cargo del familiar (su hijo español), siendo esta condición un requisito necesario para la expedición de la tarjeta de residencia. El Tribunal ad quem, tras repasar la aciaga e irrefutable situación que se vive en Venezuela, afirma que la solicitante no acredita que los ingresos recibidos por su hijo hiciesen que ésta estuviese a su cargo. En esta ocasión, el Tribunal refiere que sin esta prueba no puede afirmarse, como se requiere, que lo recibido le resulta imprescindible para su subsistencia”. Este ejemplo refuerza cómo el juzgador posiciona su punto de mira en la prueba que, debiendo estar, no está. En esta ocasión no se trata tanto de una estrategia de defensa sino de un muro infranqueable avistado de oficio.

En resumen, la puesta en alza de la carga probatoria puede suponer una auténtica pieza clave en el seno de una estrategia de defensa. Además, si se combina con el deber de acreditar no sólo una hipótesis general, sino cada uno de los elementos que la conforman, se afila la condición beligerante de esta táctica. En pocas palabras, se trata de mirar la que otros no ven y decir lo que otros no dicen. Por todos es sabido que la mejor defensa es un buen ataque: es el turno de atacar lo que no está.

Carta a un extraterrestre

Querido amigo extraterrestre,

Perdona por no escribirte antes. Lo cierto es que estaba muy ocupado buscando un poco de coherencia en esta sociedad. Tras mucho esfuerzo, el cansancio me ha vencido y he desistido. Espero que todo vaya bien por ahí fuera, aquí nos hemos dado unas semanas de descanso para coger fuerzas y seguir haciendo las cosas mal. Te escribo para ponerte al día de tus familiares terrestres:

Tu hermano mayor, Pietro Sánches, lleva unas semanas un poco nervioso. Creo que se está avergonzando de algunas cosas que ha hecho porque se está poniendo más rojo de lo habitual. Ya veremos cómo termina.

Tu hermano mediano, Pabol Iglesia, está muy contento porque le ha crecido un pequeño chalé con piscina en medio del salón de su piso obrero. Ahora se lleva mejor con su hermano Pietro. De hecho, ha dejado su escuela pública para ir a la misma escuela privada que él. Creo que se llama ‘Escuela de parvularios La Mondoa’ o algo así. Me han dicho que es un colegio tan caro como malo, pero que incluye la comida y el transporte (con suerte, avión privado). En el tiempo del patio siempre juegan juntos al pilla-pilla, aunque a veces se enfadan porque uno no termina de pillar lo que dice el otro.

Tu hermano menor, Pavo Cascado, últimamente se enfada con todo el mundo. Hace un par de meses se enfadó con Pietro porque éste le dijo que ya no jugaría más con él. También se ha enfadado con Pabol porque dice que nunca le invitará a ver su casa. Parece que Cascado ahora está más centrado en chivarse al profesor, el señor Pueblo Español, de las trampas que hacen Pietro y Pabol que en hacer sus propios deberes. Como siga así suspenderá y repetirá curso, otra vez.

Tu primo segundo, Sanpiago Atascal, también está súper enfadado. Aunque a él no le preocupa enfadarse porque cree que si se enfada mucho conseguirá volverse tan verde como Hulk y eso le gusta. La directora de la escuela dice que es el matón del recreo y que sólo le gusta jugar con Cascado. Eso sí, siempre al juego que Atascal diga.

Tus sobrinos, Aluert Ritera e Ireme Agripadas, están en plena pubertad. Ya no se llevan tan bien como antes. Hace unos meses, cuando dieron las notas en el cole, Aluert se puso tan triste que le dijo a Ireme que dejaría la escuela. Creo que la ha dejado para ponerse a trabajar. Habrá pensado que, tras tantos años viviendo de la escuela, ya era hora. Además, se ha ido a vivir con su novia. Dice que a ella también le gusta dar el cante y que, por eso, le entiende mejor que nadie. Ahora Ireme vive sola en la casa Arcoiris. ¿Te acuerdas de esta casa? Es la que compró con Aluert hace muchos años pero que no sabían de qué color pintar.

Tus primos mellizos, Opiol Jumperas y Carl Puidemon, se han distanciado estos meses. Opiol está enfadado porque no le dejan salir de casa, aunque no sé dónde quiere ir si Pietro no deja salir a nadie. A Carl, la rabieta de Pietro, le ha pillado de erasmus. La última vez que hablé con él me dijo que estaba muy contento porque en uno de sus viajes conoció a un rapero (creo que me dijo que estaba enfadado con el coronavirus o algo así) y juntos se entretenían cantando poemas a sus amores platónicos. Tú no te preocupes por ellos, ya sabes que siempre han sido los más independientes.

Respecto a las clases, siento decirte que todos han suspendido. La asignatura que peor llevan es la de ética y profesionalidad. Además, el profesor me comentó que el otro día Pabol le dijo a Atascal que estaba un poco verde y éste le puso morado. Parece que están orgullosos del color de sus heridas. No lo entiendo. También me dijo que Pietro se suele sentar al final de la clase y, cuando Cascado habla, se dedica a tirarle sobres de papel. Éste se pone súper contento hasta que los abre y ve que están vacíos. En fin, supongo que son cosas de niños.

Sin más, espero verte pronto por aquí.

Atentamente,

Un buen amigo terrestre.

¿Actuación justa o agresión policial?

Con carácter previo al análisis de los supuestos y las consecuencias de una agresión policial, es necesario responder a tres preguntas formuladas en: presente positivo, presente negativo y futuro condicional.

¿QUÉ SUCEDE, QUÉ NO SUCEDE Y QUÉ DEBERÍA SUCEDER EN UNA AGRESIÓN POLICIAL?

Lo que sucede es que un agente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (exempli gratia, un Policía Nacional) emplea el uso de la fuerza física sobre un ciudadano.

Lo que no sucede es que el referido uso de la vis física se encuentre sometido a los juicios de proporcionalidad y necesidad; es decir, el agente se extralimita en el empleo de la fuerza en detrimento de la integridad física del ciudadano.

Lo que debería suceder, en el plano perfectamente hipotético, es que se depuren responsabilidad y el agente en cuestión responda conforme a derecho sobre sus acciones.

ANÁLISIS DEL EMPLEO DE LA FUERZA FÍSICA 

Una de las grandes virtudes de formar parte de un Estado de Derecho recae en la sumisión al imperio de la ley en aras de salvaguardar y proteger los derechos tanto individuales como colectivos del conjunto de la ciudadanía. En este sentido, cualquiera pensaría que la habilitación a una autoridad o funcionario público para menoscabar de manera legítima el derecho a la integridad física de un ciudadano gozaría de un amplio y profundo respaldo legal. No obstante, esto no es así.

Por un lado, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado es la norma general encargada de regular la actuación de los agentes. Si bien es cierto que existen otras disposiciones de menor rango legal que la desarrollan, ésta es la norma fundamental de su actuación. En cuanto al empleo de la fuerza física únicamente se hace, en el artículo 5.2 d), una breve mención al empleo de las armas (sin precisar si se habla de armas de fuego o armas blancas), habilitando su uso en determinadas circunstancias. De forma más concreta, en situaciones en las que exista un riesgo racionalmente grave para la integridad física de los agentes o para la seguridad ciudadana.

Por otro lado, es necesario remarcar que el Código Penal recoge una circunstancia eximente de responsabilidad penal, en el apartado séptimo del artículo 20, cuando los agentes obren en cumplimiento de un deber, oficio o cargo. De este modo, el legislador prevé que las posibles lesiones que produzcan en el ejercicio de su cargo estarán exentas de toda responsabilidad penal.

La deficiente imprecisión legislativa ha tenido que ser abordada -entendiendo este abordaje como sinónimo de rescate-, por la corriente jurisprudencial; esto es, por las sucesivas sentencias de los Tribunales de nuestro país.  De este modo, podríamos decir que la Jurisprudencia ha delimitado que la respuesta física de los agentes debe someterse, con carácter general, a los juicios de necesidad y proporcionalidad.

Respecto al juicio de necesidad, se requiere que la fuerza física empleada sea utilizada como última ratio, como última opción. Por ejemplo, para realizar la detención de un ciudadano que, colaborando con el agente, no opone resistencia, no será necesario el empleo de la fuerza física para reducir e inmovilizar al sujeto.

Respecto al juicio de proporcionalidad, se requiere que la fuerza física empleada se adapte a las circunstancias que la motivan. Por ejemplo, si un ciudadano osa dar una bofetada a un agente, no será proporcionado que éste desenfunde su arma reglamentaria y dispare al sujeto.

Para ilustrar mejor lo anterior, sirva de ejemplo la didáctica sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 77/2009, de 25 de febrero, que acaba condenado a dos agentes policiales por un delito de lesiones. En este supuesto, sendos agentes golpearon a varios manifestantes “con reiteración y exceso”. Esta circunstancia llevó a la Audiencia Provincial a determinar que no se cumplió con el debido juicio de proporcionalidad, al existir una “ausencia de la proporcionalidad en la actuación de los agentes de la Autoridad en relación con las circunstancias del caso”.

Huelga remarcar que, en cualquier caso, el empleo de la fuerza física debe ser siempre un medio y no un fin. Su razón de ser es la de cesar de manera efectiva y contundente todo peligro que pueda originarse sobre la integridad física de los agentes o sobre la seguridad colectiva.

GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL AGENTE

Entrando a examinar la graduación de responsabilidad en la actuación del agente que cometiese un supuesto de agresión policial, podemos diferenciar tres grados distintos de responsabilidad: disciplinaria, civil y penal. 

La responsabilidad disciplinaria es aquella que tendría lugar dentro de la institución de la que forma parte el agente. Podría entenderse como una suerte de responsabilidad intramuros o laboral. El sujeto que haya obrado de forma inadecuada a la lex artis o de forma poco profesional deberá responder ante sus superiores. La característica principal y que diferencia esta responsabilidad del resto, es la rapidez en su ejecución y la inexistencia de un control judicial previo. Por ejemplo, una posible sanción disciplinaria sería la suspensión de empleo y sueldo durante una semana.

La responsabilidad civil es aquella tendente a reparar los daños y perjuicios causados por el agente. La exigibilidad de responsabilidad civil la ostenta el sujeto pasivo que ha sido objeto de la injustificada fuerza física del agente. La atribución de esta responsabilidad corresponde a la jurisdicción civil, previa interposición de una demanda y posee un carácter subsidiario respecto a la jurisdicción penal. Por ejemplo, una posible responsabilidad civil puede consistir en el pago de una indemnización por las lesiones producidas.

La responsabilidad penal es aquella tendente a ejecutar la función sancionadora del Estado, función denominada por la doctrina como ius puniendi. No sólo evidencia el reproche penal a la actuación del agente, sino que puede acumular la responsabilidad civil (denominada responsabilidad ex delicto). La atribución de esta responsabilidad corresponde a la jurisdicción penal, previa interposición de una denuncia o querella o mediante incoación de oficio. Por ejemplo, una posible responsabilidad penal sería la condena a 4 meses de prisión por un delito de lesiones.

La extralimitación del empleo de la fuerza física por parte de un agente podría conllevar la comisión de un delito de lesiones (artículos 147 y siguientes CP) o de torturas (artículos 174 y siguientes CP), si se buscase conseguir una confesión mediante la violencia. De igual manera que se ha mencionado la eximente de responsabilidad penal del artículo 20.7ª CP, se debe mencionar la agravante genérica de prevalimiento de cargo público, recogida en el artículo 22.7º CP; agravante que, en aras de respetar el principio non bis in ídem, no podrá ser alegada respecto al referido delito de torturas.

Como se puede observar, el agente que actúe de manera incorrecta y en perjuicio de la integridad física de un sujeto no debe estar exento de responsabilidad. En este sentido, existe un claro denominador común en los tres tipos de responsabilidad existentes y es la graduación de esta responsabilidad. En función del grado de extralimitación en el quehacer policial y de la gravedad de las lesiones causadas, la responsabilidad será mayor o menor. Esto se puede traducir en una mayor indemnización o en un mayor castigo punitivo.

ALGUNOS MATICES JUDICIALES

En el poco agradable supuesto de encontrarnos en la condición de sujeto pasivo de una agresión policial conviene conocer, con carácter previo al inicio de un procedimiento judicial, una serie de matices importantes.

En primer lugar, ha de tenerse en cuenta la presunción de inocencia de la que gozan los agentes, al igual que todo enjuiciado en un Estado de Derecho. Esta presunción de inocencia, consagrada a nivel nacional en el artículo 24.2 de nuestra Constitución y a nivel supranacional en el artículo 6.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, hará necesaria la existencia de una carga probatoria suficiente que permita su desvirtuación y, en consecuencia, una eventual condena.

En segundo lugar, a la anterior presunción de inocencia habrá que sumar la conocida presunción de veracidad de los agentes de la Autoridad. En este sentido, ante la colisión de hipótesis -ciudadano y agente- deberá estarse, con carácter general, a la hipótesis mantenida por el agente.

En conclusión, si se pretende obtener una sentencia condenatoria (pretensión lógica si uno forma parte de la acusación) será necesario constituir un sólido acervo probatorio. La carga probatoria debe tener una doble finalidad: por un lado, evidenciar la identidad y gravedad de las lesiones (por ejemplo, un parte médico de lesiones); y, por otro lado, relacionar las lesiones causadas con la actuación desproporcionada del agente (por ejemplo, mediante una declaración testifical o una videograbación de los hechos).

¿Acierta el Tribunal Supremo al no aplicar el artículo 36.2 CP en la ‘Sentencia del Procés’?

La STS 459/209, de 14 de octubre de 2019, marcará un antes y un después en la historia jurisprudencial española. Esta Sentencia, más conocida como “la Sentencia del Procés”, pone fin a una polémica introspección jurídica sobre los hechos acontecidos a finales del año 2017 en Cataluña, especialmente los días 20 de septiembre y 1 de octubre, referentes al movimiento independentista catalán.

Sin entrar a valorar el acierto del juicio de subsunción penal realizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, procedemos a analizar un punto concreto de la Sentencia, este es, la decisión de no aplicar el artículo 36.2 del Código Penal, en adelante CP, pese haber sido solicitado por parte del Ministerio Fiscal. Este artículo 36.2 CP posibilita al tribunal juzgador condicionar la obtención del régimen penitenciario de tercer grado por parte de los condenados al cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta, conociéndose como “periodo de seguridad”.

La meritada Sentencia fundamenta su decisión de no aplicar tal facultad legal con base en dos motivos: (1) considera que las decisiones relativas a la concesión del tercer grado por parte de los condenados tienen su propio cauce impugnatorio ordinario, pudiendo ser objeto de revisión por la vía de la administración penitenciaria; y (2) entiende que, al haber sido condenados a penas de inhabilitación absoluta que excluyen el sufragio pasivo y la capacidad para asumir responsabilidad como aquellas que estaban ejerciendo en el momento de delinquir, existe una imposibilidad manifiesta de concurrir una reincidencia delictiva que exija la aplicación de lo previsto en este artículo 36.2 CP.

En perspectiva sumaria, el Tribunal Supremo considera que la aplicación de esta facultad legal en el caso concreto supondría anticipar el análisis de la progresión individualizada y gradual de cada uno de los condenados, sin existir una causa justa y suficiente que justifique la denegación de la obtención del régimen penitenciario de tercer grado, al no concurrir elementos posibilitadores de una anunciada reincidencia.

Anticipando que la interpretación contenida en la referida Sentencia, a juicio de este redactor, excede en optimismo y se aleja de la realidad política y social que rodea a los hechos juzgados, ha de procederse a un sucinto análisis de este artículo 36.2 CP.

Por un lado, ha de reconocerse que el peregrinaje temporal del artículo 36.2 CP es significativo. De este modo, esta previsión legal es introducida mediante la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, tratándose de un mandato imperativo que condicionaba la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario al cumplimiento efectivo de la mitad de la pena impuesta, sin margen de aplicación por el órgano juzgador. Posteriormente, el contenido de este precepto es modificado sustancialmente por medio de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificadora del Código Penal, retirando el automatismo absoluto imperante hasta entonces y otorgando un margen de discrecionalidad al Tribunal a fin de aplicar esta medida. Finalmente, se última el contenido del artículo 36.2 CP mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, modificadora del Código Penal, resultando el precepto que, a día de hoy y a fecha de los hechos objeto de condena, se encuentra vigente y cuya inaplicación en la referida es objeto de reproche por este autor.

De los cambios anteriores se desprende una desconfianza inicial del legislador sobre el cumplimiento efectivo de las penas impuestas -desconfianza que tiene su origen en la Unión Europea- y la necesariedad de, en determinados delitos, asegurar que el condenado cumpla de forma íntegra y efectiva la mitad de la pena impuesta, a fin de evitar una excesiva permisibilidad sobre su cumplimiento y, en consecuencia, una pérdida de los fines perseguidos por el derecho penal. En concreto, la aplicación de tal previsión se prevé como una obligación en determinados delitos (que por mera economía expositiva no entramos a valorar en este artículo) y como una posibilidad en los delitos graves, es decir, aquellos delitos castigados con pena de privación de libertad o de inhabilitación especial superior a cinco años.

Por otro lado, resulta de obligada lectura el contenido del Preámbulo de la referida Ley Orgánica 5/2010, pues motiva la vigente redacción del artículo 36.2 CP en la base de una necesaria y adecuada discrecionalidad por parte del órgano juzgador pues, si bien del contenido del precepto concreto no se extraen parámetros orientadores de esta discrecionalidad, el legislador sí recogió en este Preámbulo que la eliminación del automatismo y la aparición de un mecanismo más flexible debe permitir adecuar la responsabilidad criminal a “la gravedad del hecho y la personalidad del delincuente”.

El literal recogido ut supra resulta imperial en la Sentencia del Procés, pues la gravedad de los hechos por los que han sido condenados los acusados (sin incidir en su acierto) es sumamente alta, al resultar condenados por delitos de sedición y malversación de caudales públicos, siendo los bienes jurídicos protegidos el orden público, para el delito de sedición, y el patrimonio público, para el delito de malversación de caudales públicos. De igual manera, especial mención requiere la personalidad de los delincuentes (entendiéndose como tal la persona que es condenada por cometer un determinado delito), pues se trata de personas cuya influencia, por la posición social y política adquirida en el transcurso del ejercicio de sus respectivos cargos, ha ido en aumento hasta el punto de ser entendidos por gran parte de la sociedad como verdaderos líderes del movimiento secesionista catalán.

Lo expuesto anteriormente debe ser analizado en conjunción con un hecho clave y sobre el cual no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, este es, la ostentación en exclusiva de la competencia de prisiones por parte de la comunidad autónoma de Cataluña. En efecto, en el año 1983, por medio del Real Decreto 3482/1983, de 28 de diciembre, el Estado transfirió a Cataluña la competencia en materia de administración penitenciaria.

En asimilación de los extremos hasta aquí expuestos, la necesariedad de la aplicación del artículo 36.2 CP es manifiesta por la gravedad de los delitos concurrentes y, en especial medida, por la personalidad de los acusados. En este sentido, la posible reincidencia delictiva no se elimina con la pena de inhabilitación absoluta en el desempeño de cargos políticos sino que, dada la alta influencia social y política de los condenados así como su afinidad a determinados partidos políticos que, a merced de sus propias manifestaciones, no desean abandonar el camino secesionista que bordea, y en ocasiones supera, la línea roja marcada por la ley penal, la posible reincidencia delictiva es palpable o, cuando menos, sí lo es la inducción o el favorecimiento para que la cometan terceras persona. Máxime cuando el carácter de autoridad o funcionario público sólo es un requisito para el delito de malversación de caudales públicos, no así para el de sedición; deviniendo parcialmente ineficaz la pena de inhabilitación absoluta como argumento para no aplicar la medida contenida en el artículo 36.2 CP.

Al margen de lo anterior, esta inaplicación de la potestad jurídica contenida en el artículo 36.2 CP deja la puerta abierta a la creación de nuevos focos de conflicto, dada la más que posible pretensión por parte de funcionarios públicos de diversas instituciones catalanas de influir en las decisiones de Instituciones Penitenciarias y de los Juzgado de Vigilancias Penitenciarias, en aras de favorecer la concesión de un tercer grado de régimen penitenciario a los condenados.

Prueba de lo anterior es la reunión mantenida entre Ester Capella (consejera de Justicia de la Generalitat de Cataluña), Susana Gracia (directora del centro penitenciario de Lledoners) y los condenados que se encuentran en esta prisión de Lledoners, donde se les comunicó el mensaje de Quim Torra (presidente de la Generalitat de Cataluña) que decía que“deben de permanecer tranquilos, que a partir de las elecciones la Generalitat iniciará los trámites necesarios para sacarlos a la calle”. Indistintamente de si la pretensión liderada por el mismo Presidente de la Generalitat es lograda o no, esta posibilidad genera un malestar evitable entre las instituciones estatales y autonómicas pues no sólo origina un trato desigualitario entre los reclusos de un mismo centro penitenciario, sino que puede dar pie a un nuevo desafío entre instituciones y una confusión de la separación de poderes que debe imperar en nuestra sociedad.

En definitiva, debiendo de recordar que el fin último del derecho penal es la protección legal de determinados bienes jurídicos protegidos y, de esa manera, procurar una ordenada convivencia social, la no aplicación del artículo 36.2 CP pone en el punto de mira la salvaguarda de determinados bienes jurídicos como el orden socioeconómico, el orden público y el orden constitucional, entre otros. Además de servir como caldo de cultivo de una sociedad per sedividida que necesita actuaciones y resoluciones tendentes a unificar sobre lo que nos une y no sobre lo que nos separa.

Por último, en comunión con mi plena confianza en la independencia del poder judicial, me gustaría recoger a modo de resumen una frase contenida en la Sentencia analizada y es que “no nos incumbe (al poder judicial) ofrecer -ni siquiera sugerir o insinuar- soluciones políticas a un problema de profundas raíces históricas”.

¿Juzgamos como loros?

En pleno Siglo XXI los medios de comunicación, seguramente alentados por el natural apogeo tecnológico, han visto como su alcance e influencia en la sociedad han alcanzado puntos inimaginables. A lo anterior debe añadirse la pluralidad de medios de comunicación y la consecuente diversidad de informaciones que, con un carácter presuntamente objetivo, se arrojan sobre unos mismos hechos. 

El resultado lógico de la combinación anterior es la recepción en una misma persona de distintas versiones posibles para un único hecho. De este modo, puede parecer que la sociedad de la comunicación ha podido transmutar en algo similar al viejo juego del teléfono roto, con la única diferencia de que ahora no es un juego, es una realidad social.

Aplicando lo anterior en el ámbito jurídico, y concretamente en el enjuiciamiento de hechos presuntamente delictivos, el juego puede llegar a complicarse un poco más. El carácter reservado de muchas de las actuaciones judiciales, la posibilidad de establecer un secreto de sumario sobre una causa concreta y el perpetuo desinterés general por ahondar en el tema enjuiciado, apartan al ciudadano de a pie de un conocimiento completo de las distintas pesquisas y hechos acometidos. No obstante, cuando aparece un juicio mediático, el desconocimiento provocado por las razones anteriores parece diluirse y no ser óbice alguno para que muchos de estos ciudadanos se conviertan en verdaderos profesionales del Derecho.

En este sentido, normalmente se crean dos juicios sobre unos mismos hechos: el juicio jurídico y el juicio social. El primero, reglado por los principios penales de inmediación y contradicción, entre otros; el segundo, reglado por los principios de información difusa y creencia selectiva, entre otros.

A juicio de este redactor, el reproche no debe centrarse sobre los medios de comunicación, pues cumplen su cometido al informar de cuantas noticias, versiones e hipótesis pueden nacer en observancia a los hechos que van aconteciendo y a las informaciones que a estos les llegan. Al contrario, el posible reproche a realizar quizá deba ser contra nosotros mismos, los ciudadanos. Si bien es cierto que todos los ciudadanos reciben la misma información, más cierto resulta que cada ciudadano es libre de elegir qué información considera más plausible y, en consecuencia, hacérsela suya.

La consecuencia principal de esta recepción masiva de información y, en muchas ocasiones, de las diversas conjeturas realizadas por terceros, es la conversión de un espíritu crítico reflexivo a un espíritu crítico mediático. Así se refleja en nuestra actitud cuando, en la vorágine social que se crea a la hora de enjuiciar determinados hechos, parecemos apagar todo aquello que nos hace generar una visión graduada y medida de los hechos a fin de acercarnos a lo realmente acontecido para encender un amplio receptor de información sin filtros con el único fin de acercarnos a lo que enrocadamente queremos creer que a sucedido, sin otorgar margen de error alguno. De este modo, cuando pretendemos realizar juicios de valor sobre los hechos que se enjuician, inconscientemente repetimos como loros lo que hemos visto, leído o escuchado, pero nunca lo que hemos pensado.

De lo anterior no ha de extraerse la errónea idea de que aquel ciudadano que no posea un mínimo de estudios jurídicos no pueda dar su opinión o posicionarse respecto a unos hechos que van a ser objeto de valoración por un Juez o Tribunal, sino todo lo contrario. La idea que pretende integrarse es la de que todo juicio de valor debe venir precedido de un pensamiento mínimamente reflexivo, evocando al ciudadano a realizar una ligera comparación de las diversas informaciones recibidas y absteniéndose, en la medida de lo posible, de realizar afirmaciones absolutas cuya única consecuencia puede ser la emisión de una severa condena antes de la realización del propio juicio.

Recuerden que somos esclavos de nuestras palabras y dueños de nuestro silencio, no habiendo nada más gratificante que conservar dignamente nuestra libertad.